Der allgemeine Kündigungsschutz eines Arbeitnehmers setzt voraus, dass im Betrieb des Arbeitgebers mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt werden
und
dass die Wartezeit, also die ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses verstrichen sind.
War ein Arbeitnehmer nur kurz (weniger als 6 Monate) im Betrieb beschäftigt, dort aber zuvor als Leiharbeitnehmer tätig, stellt sich die Frage, ob diese Zeit dem späteren Arbeitsverhältnis hinzugerechnet werden kann, so dass gegebenenfalls die Wartezeit erfüllt wäre.
Mit Urteil vom 20.02.2014 (BAG, Urteil vom 20.02.2014, 2 AZR 859/11 ) hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass Zeiten als Leiharbeiter in einem nachfolgenden Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher keine automatische Berücksichtigung finden. Das gelte selbst dann, wenn ein „fliegender Wechsel“ vom Verleiher zum Entleiher stattfindet.
Es handele sich stets um zwei verschiedene Arbeitsverhältnisse mit zwei unterschiedlichen Arbeitgebern. Zwar unterliege ein Leiharbeitnehmer für die Dauer der Leiharbeit dem Weisungsrecht des Entleihers, dies allein mache ihn aber noch nicht zum Arbeitgeber. Arbeitgeber bleibe vielmehr der Verleiher. Dafür spreche auch ein Umkehrschluss aus § 9 AÜG, so die an formalen Aspekten ausgerichtete Begründung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 20.02.2014, 2 AZR 859/11 – Rn 23 ff.).
In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall ist allerdings offen geblieben, ob der Arbeitnehmerin nicht trotzdem Kündigungsschutz zusteht. Denn das Bundesarbeitsgericht hat weiterhin ausgeführt, es sei den Parteien unbenommen, vertraglich festzulegen, dass die Wartezeit erfüllt sei (vgl. BAG, Urteil vom 20.02.2014, 2 AZR 859/11 – Rn 41 ff.). Das Kündigungsschutzgesetz sei einseitig zwingendes Recht, welches Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers ermöglicht. Im vorliegenden Fall hat nunmehr das Landesarbeitsgericht zu klären, ob im Gesamtzusammenhang des Wechsels vom Entleiher zum neuen Arbeitgeber konkludent, also stillschweigend vereinbart wurde, die obligatorische Wartezeit sei bereits erfüllt.
Rechtsanwalt Beiler
Beiler Karl Platzbecker /Hamburg